por Juan José Peralta Morales
CEO Virtual Risk Management
Indistintamente del sistema legal imperante en cada país, desde hace ya algunos lustros se ha intensificado en las políticas criminales el propósito de perseguir los delitos de corrupción que se cometen valiéndose de las personas jurídicas como instrumentos que facilitan la materialización de los mismos aunque , desde luego, siempre tienen a la persona natural – en su diverso rol que asume dentro de la organización o relacionándose formalmente con ella tal como más adelante explicamos – como el agente que mediante su acción u omisión detona el desenlace de los citados eventos criminosos.
En el caso de los países con tradición legal romano-germánica, por citar un ejemplo, no obstante que las personas jurídicas son entes abstractos, al reconocerse que desempeñan un rol preponderante en el mercado, la probable desviación de sus fines debido al accionar concertado o individual de alguno o algunos de sus dependientes o relacionados a ella bajo su autoridad, supervisión y control, representa desde la perspectiva de la teoría de la imputación objetiva, un aspecto muy sensible ante el escrutinio público, como lo es la ‘peligrosidad social’ que podría adquirir su conducta organizacional y que es plausible en los recientes escándalos de corrupción de grandes corporaciones con graves repercusiones sociales, políticas y, principalmente, económicas.
En consecuencia, ante el incremento de este fenómeno de la corrupción, por decir lo menos, dado que es preciso reconocer que la globalización de las comunicaciones tal vez, sin dejar de considerar al crecimiento demográfico como una variable constante, simplemente ahora lo hace más evidente que antes, determina que el Estado, ante el dilema que le impone su deber de garantizar la vida social en armonía con el bienestar ciudadano – entendiéndose esta aspiración libre de corrupción que comprobadamente profundiza la desigualdad – al ver desbordada su capacidad material para enfrentarla con eficacia debido a la falta de recursos idóneos y que además es ineficiente en gestionarlos, no ha tenido mejor alternativa que liberarse de esa espada de damocles que representa el repudio social por su inacción y verse obligado a relajar el principio de la ‘presunción de inocencia’.
Pues, efectivamente el Estado – paradójica y contradictoriamente al carácter residual del derecho penal (principio de ‘ultima ratio’) por el cual se persigue el delito de oficio – a través de la Fiscalía como titular del ejercicio de la acción penal y por cuyo fundamento se le impone el deber de probar su acusación – ha decidido relajar el principio de ‘presunción de inocencia’ y trasladar a la propia persona jurídica la carga de la prueba de que no es responsable penalmente (y no administrativamente como confusamente se ha etiquetado) o lo es de manera atenuada, frente a hechos que presuntamente se le pueden atribuir como delitos, siendo que el Estado lo hace a través de habilitarle un mecanismo que le permita lograr se atenúe o, en el mejor de los casos, se exima, de responsabilidad penal, como sería el caso si decide voluntariamente implantar un ‘modelo de cumplimiento o de prevención de delitos’ antes que éstos se cometan y que logren acreditar a través de los elementos, recursos, acciones y controles implantados en dicho modelo para prevenir, detectar y enfrentar el riesgo de eventos de corrupción, que igual se cometió tal ilícito, a pesar del diligente esfuerzo organizacional por impedir o reducir tales riesgos.
Sin embargo, no basta solo implantar este modelo de prevención, sino que ya a la luz o del contexto del análisis que se realiza para acreditar que la conducta se encuentra prevista en la ley como delito, luego vincular al agente que lo cometió como responsable, indistintamente de su grado de autoría y participación, se debe tener la capacidad probatoria de acreditar que los controles establecidos en el modelo de prevención implantado eran razonables y proporcionales – vale decir, idóneos para sus procesos según la evaluación de riesgos practicada – de tal manera que con dicha trazabilidad de actos de prevención y detección y, en algunos casos, actos de debida diligencia, se pueda evitar que las autoridades y órganos auxiliares del sistema de justicia se formen convicción de que existió falta de supervisión y control por parte de la persona jurídica a través de sus estamentos jerárquicos y operativos, si acaso cuidó de dotarse de una eficiente organización interna.
Lo expuesto anteriormente exige de parte de los responsables de implantar un modelo de prevención de cumplimiento, sea cualesquiera la materia relacionada a su ‘core’, como podrían ser la seguridad y salud, medioambiente, antisoborno o anticorrupción, por citar algunos ejemplos, que no solo conozcan estas materias, sino que principalmente conozcan las mejores prácticas y metodologías del ‘management’, es decir, gestión empresarial y, mejor aún, si cuentan con experiencia gerencial, dado que es determinante que tales ‘competencias’ se traduzcan en un real valor agregado en la definición de procesos, controles e indicadores que eviten que una organización pierda continuidad de negocio al ser eventualmente pasibles de una sanción máxima de clausura y cierre definitivo de actividades y en el caso de los representantes (Directores, gerentes, jefes, etc.) o dependientes relacionados (Colaboradores, socios de negocio,.etc.) que actúan bajo la autoridad, supervisión y control de los primeros, sean condenados y hasta privados de su libertad personal, además que en todos los casos de encontrárseles responsabilidad penal deberá asumir el pago de la reparación e indemnización civil por daños y perjuicios.
Una forma óptima de implantar un eficaz modelo de prevención es hacerlo, con un esfuerzo de adaptación al tamaño, complejidad y nivel de interacción con sectores especialmente regulados y/o autoridades o funcionarios públicos, bajo estándares y prácticas internacionales, por ejemplo, las normas ISO, entre ellas, una que especialmente se adapta muy bien a estos fines de prevenir el delito, es la ISO 37001:2006 de Sistemas de Gestión Antisoborno, además, por supuesto de las ISO 19600 Sistemas de Gestión de Cumplimiento, ISO 19601 Sistemas de Gestión de Compliance Penal, ISO 26000 Sistema de Gestión de la Responsabilidad Social e ISO 31000 Gestión de Riesgos, aunque sólo la ISO 37001 es certificable y más empleada para estos efectos, siendo importante destacar que esta norma se puede emplear en conjunto con otras normas muy conocidas como la ISO 9001, 14001, 27001, 18001-45001.